مقالات

الانعدام وموقف الفقه القانوني العربي

الانعدام وموقف الفقه القانوني العربي

دكتور عبدالله سعيد علي الذبحاني

مقدمة:

  • الوجود والإنعدام من حقائق الحياة وجدلياتها . وهما من موضوعات العلوم الإنسانية ومنها علم القانون ؛ ولذلك فإن نظرية الإنعدام من النظريات العامة السائدة في القانون بشقيه الموضوعي والإجرائي ، وبقسميه العام والخاص. وفي نطاق موضوع المقال فإن هذه الحقيقة أصبحت أمرا مسلما به في علم المرافعات ، ومن المبادئ القضائية المستقرة والمعمول بها رغم الافتقار لنصوص تشريعية منظمة لها في قوانين بعض الدول .
  • وبصدور القانون رقم 40 لسنة 2002

  • فإن الإنعدام أصبح موضوعا للتنظيم التشريعي وفقا للتوصيفات الحديثة للجزاءات في القانون الإجرائي المتمثل بقانون المرافعات . فهو جزاء لمخالفة العمل القانوني الإجرائي مقتضيات واشتراطات مُـتطلبة منه أو مكوِّنة له .
  • وبذلك يكون القانون اليمني قد أخذ بالتقسيم والتوصيف الحديث: الإنعدام ، والبطلان بفئاته بدلا من الأخذ بنظرية البطلان المتدرج والمتنوع المأخوذ به في القرار بقانون رقم 28 لسنة1992م.
  • وإذا كان من شأن عنوان المقال أن يتطلب إعطاء (صورة كاملة) عن الموقف والوضع التشريعي والفقهي والقضائي لموضوع الانعدام ، فإن صعوبات عدة تعترض تحقيق هذا الهدف: فجريدة القضائية ليست مجلة علمية نوعية متخصصة؛ والفقه القانوني الإجرائي اليمني في طوره الأوّلي حيث يضع بذور تكوّنه في الكتب الدارسية الجامعية – أهمها مؤلف الدكتور سعيد الشرعبي : الموجز في أصول قانون القضاء المدني ، 2003م -؛ والقضاء اليمني يفتقر إلى منهجية محددة وواضحة في أعماله وتوجهاته ومصطلحاته بحيث تسمح باستخلاص مبادئه ؛ بل أن مجهودات علمية فنية ممكنة لم تظهر عن المحكمة العليا رغم وجود مكتب فني خاص بها ، وكوادر قضائية معينة عاملة فيه . فضلا عن غياب أي معهد أو مركز علمي قانوني متخصص في الجمهورية ؛ وغياب الندوات أو المجلات القانونية المتخصصة … الخ .
  • ومع ذلك فإن مثل هذه الصعوبات لا تعفينا (جميعا) ـ للأهمية القصوى للموضوع ـ من تناوله ولو بالحد الأدنى اللازم لطرحه على بساط المقاربة العلمية : فعدم وجود نصوص تشريعية لتنظيمه لم يمنع القضاء من إعماله في أحكامه ، وصدور تشريع متعلق به لا يقلل من أهمية دراسته ؛ (فهذه الدراسات تقدم التأصيل العلمي للحلول التشريعية ومن ثم فإنها تفيد في تفهم هذه الحلول والسيطرة عليها والتعرف على ثغراتها بما يتيح البحث عن كيفية ملافاتها ، وهو ما ينعكس أثره في النهاية إيجابا على حسن وانتظام تطبيقها). (د. فتحي والي ، نظرية البطلان في قانون المرافعات ، ط2، ص7).
  • ولذلك يكون من الطبيعي ـ في نطاق الموضوع وصعوباته ـ أن لا تُـقدّم دراسة تحليلية تفصيلية بقدر ما يُـقدم عرض للأسس العامة للنظام القانوني للانعدام .

أولا/ فيالمصطلح:

النظام القانوني: يقصد به مجموعة القواعد القانونية التي تتناول مسألة قانونية معينة: سواء كان مصدرها النص التشريعي ، أو المبادئ العامة القانونية والقضائية ، أو الحلول العلمية والفنية للفقه القانوني الإجرائي. وهو ترجمة للمصطلح الفرنسي
Institutions juridique الذي يعبر عن مصطلح Instituion-règle المؤسسة- القاعدة الذي استعمله العميد الفرنسي موريس هوريو في مؤلفه (نظرية المؤسسة والتأسيس : دراسة في الحيوية الاجتماعية، 1925م [غير مترجم]) كتعبير عن القسم الثاني لأنواع المؤسسات ؛ ولذلك فإن البعض يترجمه بـ(المؤسسات القانونية) مقابل ترجـمة البعض الآخر  بـ(النظم القانونية).

الإنعدام :

يستعمل الفقه الغربي لفظ (عدم الوجود) المكون من كلمة الوجود Existance + البادئة In التي تعكس المعني (Inexistance) كتعبير عن مدلول (الانعدام) . أما الفقه العربي فيستعمل (الانعدام) كلفظ مستقل يعني مدلوله القانوني (عدم الوجود). وتتحدد طبيعته القانونية بأنه (وصف) أو (تكييف) يلحق العمل القانوني/ القضائي الإجرائي … ويرجع هذا الاختلاف إلى ترجمة اللفظ الأجنبي Qualification. وقد عرف القانون اليمني (الإنعدام) في المادة 55 بأنه (وصف قانوني يلحق العمل القضائي ويجعله مجردا من جميع آثاره الشرعية أو القانونية).

ثانيا/ نظرية الإنعدام:

أساس النظرية

أساس النظرية : (تقوم النظرية على فكرة أن العمل القانوني كي يتصف بالصحة أو البطلان يجب أن يوجد ، فإذا لم يوجد فإنه لا يمكن أن نطلق أحد هذين التكييفين عليه . والعمل القانوني في هذا مثل الكائن الحي: فالشخص الطبيعي لا يمكن أن يوصف بالصحة أو المرض إلا إذا كان حيا ، وبغير وجود الحياة [يكون] من غير المعقول أن يقال أنه صحيح أو مريض) (د. فتحي والي، ص511). وبتعبير آخر فإن (الفرق بين العمل الباطل والعمل المنعدم كالفرق بين من يفقد شعوره بالاغماء وبين من يفقد شعوره بالموت . فالمغمي عليه كالميت من حيث فقد الشعور إلاّ أن الاثنين مختلفان) ( د. فتحي سرور ، رسالة البطلان … ، ص177).

فالوجود مفترض ضروري لتكييفي الصحة والبطلان . والقانون قبل أن يرتب نتائج معينة (آثار قانونية) على عمل ما ، أو يحرم هذا العمل من نتائج هذه الآثار يفترض وجوده . ومن هذه الفكرة … نشأ القول بوجوب التفرقة بين العناصر اللازمة لوجوده والعناصر اللازمة لانتاج آثاره القانونية أي لصحته . ولذلك فإن تخلف أحد العناصر اللازمة لوجوده يعني أن العمل الاجرائي منعدما . (د. فتحي والي، ص515).

آثار النظرية:

( 1- الانعدام لا يحتاج إلى نص القانون عليه ، فلا يسري عليه مبدأ
لا بطلان بـغـيـر نص. 2- الانعدام لا يحتاج إلى إعلان قضائي . فالمنعدم ليس في حاجة إلى من يعدمه ، واذا اضطرت الحاجة العملية إلى عرض الأمر على القاضي، فإن القاضي لا ينشئ الانعدام وإنما يقرره.

3- يستطيع كل ذي مصلحة أن يتمسك بالانعدام . وإذا عرض للقاضي عمل منعدم فعليه أن يقرر الإنعدام من تلقاء نفسه .

4- لا تستطيع الارادة ولا مضي المدة أن يصححا الإنعدام ، لأن إرادة الشخص مهما قويت لا تستطيع أن تقلب المنعدم إلى الوجود ، والمدة مهما طالت لا تقوى أيضا على هذا: كذلك إذا كان شكل العمل الاجرائي عنصر وجود ، فإن تحقيق الغاية منه لا يغني عنه.

5- العمل المنعدم لا ينتج أي أثر قانوني … ولهذا فإنه إذا كانت صحيفة الدعوى مثلا منعدمة فإنها لا تنشئ أي التزام على عاتق القاضي ، فلا يكون عليه نظرها ليقضى ببطلانها ، وإذا أهملها فلا يعاقب في جريمة إنكار العدالة ؛ ويستطيع المدعي أن يترك الخصومة دون موافقة الخصم ، ويمكن رفع دعوى جديدة بنفس الموضوع لنفس السبب بين نفس الخصوم أمام نفس المحكمة أو أمام أخرى) (د. فتحي والي، صص515، 516)؛ (د. أحمد أبو الوفا، نظرية الأحكام في قانون المرافعات، ط4).

ثالثا/  معارضة فكرة أو نظرية الإنعدام :

رفض بعض الفقه نظرية الإنعدام أو أنكر فائدتها العلمية أو الفنية. ويعتبر الفقيهان دكتور عبد الرزاق السنهوري (في نطاق القانون الموضوعي المدني) و دكتور فتحي والي (في نطاق القضاء المدني = القانون الاجرائي / المرافعات) أهم من يمثل هذا الاتجاه :

–  ففي مؤلفه ( مصادر الحق في الفقه الإسلامي : دراسة مقارنة بالفقه الغربي ، المجلد الثاني ، الجزء الرابع، دار إحياء التراث العربي ، 53-1954م) تناول الدكتور عبد الرزاق السنهوري موضوعي الإنعدام والبطلان في الفقه القانوني الغربي والاسلامي مع المقارنة بينهما . وانتهى إلى النعي على التفرقة بين الإنعدام والبطلان والأخذ بفكرة الانعدام . ورأى في تأصيله للموضوعين أن الجزاء الاجرائي يكفي فيه الأخذ بنظرية البطلان والاستغناء عن فكرة الإنعدام .

وبالرجوع إلى تأصيله للبطلان فإنه توصل إلى أنه ؛ وأن كان البطلان واحدا إلا أنه من الناحية الفنية يمكن الأخذ بفكرة تدرجه وتنوعه كما جرى على ذلك الفقه القانوني على الأقل إلى فئتين. يقابل ذلك رؤية الفقه الاسلامي للبطلان على درجة واحدة تؤدي إلى جعل العمل القانوني غير موجود ومنعدم طبيعة أو شرعا ؛ أي لا وجود قانوني له ، ولا ينتج أي أثر كتصرف قانوني ؛ بحيث أن آثار أو أحكام البطلان هي عين أحكام وآثار الإنعدام .

فالبطلان عدم ، والعدم لا وجود له ولا ينتج أثرا وهو لا ينقلب صحيحا ؛ فلا يتصحح ولا يتقادم ولا ترد عليه الاجازة ولكل ذي مصلحة التمسك به . ولا حاجة إذا لصدور حكم بإبطاله. فلا يحتاج من له مصلحة من تقرير البطلان أن يرفع دعوى بذلك ، وما عليه إلاّ أن يعتبر العمل القانوني منعدما ، وأن يصدر تصرفه عن هذا الاعتبار . (د. عبد الرزاق السنهوري، ص113).

وترتيبا على ذلك يمكن القول : أن الفقه الاسلامي قد استعمل مصطلح البطلان كمرداف للانعدام ، أي أن طبيعتهما واحدة . كما أن الآثار أو الأحكام المترتبة على تلك الطبيعة هي نفسها. (فالفقه الاسلامي يعتمد هذه النظرية ؛ لأن الباطل والمنعدم في عدم ترتيب الاثار الشرعية مستويان ، ولا يتحصن العمل الإجرائي بفوات ميعاد الطعن في الفقه الاسلامي …

فنظرية الإنعدام هي أكثر توافقا مع مقررات الفقه الاسلامي)  دكتور سعيد الشرعبي ، ص304)، وبالتالي فلا مشكلة علمية أو فنية في تبني القانون الإجرائي لمصطلح البطلان بهذه الطبيعة والآثار الشرعية والاستغناء عن الانعدام. وهو ما نعتقد أن القرار بالقانون السابق قد أخذ به. كما أنه لا مشكلة في الأخذ بالتقسيم والتصنيف الحديث للقانون الجديد بفصله فكرة الانعدام كطبيعة مختلفة عن فكرة البطلان باعتبار أن البطلان في حده الاقصى أدنى من الانعدام قبل تقرير إنعدام البطلان بنص أو حكم ؛ أذ في هذه الحالة يستوي البطلان مع الانعدام بعد حصول زوال آثاره .

وفي نطاق القانون الإجرائي

وفي نطاق القانون الإجرائيرفض الدكتور فتحي والي في رسالته للدكتوراه ، المنشورة بطبعات مزيدة بعنوان (نظرية البطلان في قانون المرافعات ، ط2) نظرية الانعدام؛ يقول المؤلف في ص525 (رغم التأييد الكبير الذي وجدته نظرية الإنعدام في القانون الإجرائي ، فإننا لا نأخذ بها)،  وفي ص787 (إننا لا نسلم بنظرية الإنعدام إلى جانب نظرية البطلان لا بصفة عامة ولا في تطبيقها على الأحكام)، وفي ص534 (وإذا كنا قد رفضنا الإنعدام بالنسبة للعمل الاجرائي بصفة عامة فإنه ينطبق أيضا على الحكم . ولهذا فإننا نرفض ما يسمى بنظرية الحكم المنعدم أو اللاحكم). وتأسيسا لهذا الرفض فقد أورد عدة أسباب ناقشها بالتفصيل في ص525 .

  • غير أن المؤلف وأن كان يرفض وينكر نظرية الانعدام فإنه :

  • يقر بوجود حالات انعدام حقيقي فيقول في ص 535 ( على أننا إذا رفضنا نظرية الانعدام التي يقول بها الفقه والقضاء ـ لم يذكر التشريع لأن القانون المصريلم ينظم موضوع الانعدام ـ فإننا نعترف بإمكان تحقق إنعدام حقيقي ، انعدام يتحقق فعلا … في مثل هذه الحالات يمكن الكلام عن انعدام العمل الإجرائي). وفي ص852 يقول (إذا كان القانون يوجب القيام بعمل إجرائي معين ولم يتم القيام بهذا العمل فإننا نكون بصدد حالة انعدام حقيقي … كإصدار القاضي حكما في مسألة لم يطلب منه الفصل فيها).
  • أكثر من ذلك لم يوفق المؤلف في مواجهة حالات الإنعدام التي ترد لدى الفقه الاجرائي رغم أنه تجاوز معياره البديل (بطلان قابل للتصحيح ، وبطلان غير قابل للتصحيح) تحت عنوان((معيار عام)) مكتفيا بتعداد بعض الأمثلة الشائعة. لذلك يقول: (أننا وأن كنا لا نسلم بنظرية للانعدام إلى جانب نظرية البطلان لا بصفة عامة ولا في تطبيقها على الأحكام؛ إلا أن الأعمال التالية هي صور من بطلان الحكم لا يصححها انقضاء مواعيد الطعن التي حددها القانون، ويمكن التمسك بها ولو كان الحكم أصلا لا يقبل الطعن بأي طريق)، ثم عدد من تلك الصور ؛ التالية :
  • صدور الحكم من شخص ليس لديه السلطة القضائية. ـ صدور الحكم من هيئة خولف فيها التكوين العددي. ـ عدم الاختصاص: إذا صدر الحكم في مسألة تخرج عن ولاية المحاكم إطلاقا. ـ ويعتبر باطلا بطلانا لا يقبل التصحيح الحكم الذي يصدره قاض غير صالح لنظر الدعوى

    (وإذا وقع البطلان في حكم صدر من محكمة النقض جاز للخصم أن يطلب منها إلغاء الحكم وإعادة نظر الطعن أمام دائرة أخرى). ـ عدم الوجود القانوني لأحد الخصمين. ـ صدور الحكم ضد متوفى. ـ عدم كتابة الحكم. ـ عدم التوقيع على الحكم. ـ خلو الحكم من المنطوق.

    ـ خلو الحكم من التسبيب. ـ مخالفة مبدأ تقابل الخصوم . صص783-803 .

وبالنظر إلى تلك الحالات فإن الدكتور فتحي والي يكون قد صادق على نفس الحالات التي واجهتها نظرية الانعدام دون أن يتمكن من إيجاد (معيار عام بديل) لها . وإذا كانت أغلب تلك الحالات تتعلق بأحكام فإنه يقول في ص373 ( ونحن نرى أن تحديد بطلان الحكم يخضع لنفس القاعدة التي نقول بها ولا يخرج في شيء عما تخضع له الاعمال الإجرائية الأخرى)، وفي ص517 ( وإذا وجدت نظرية الانعدام نجاحا بالنسبة للاعمال الاجرائية ، فإنها اتخذت بالنسبة لأحد الأعمال وهو الحكم طابعا وأهمية خاصة تميزه .

فقد ذهب الفقه والقضاء في غالبيته إلى الأخذ بما يسمى بنظرية الحكم المنعدم أو كما يسميه الأالمان اللاحكم) ومقتضى هذه النظرة أن الحكم الذي يفقد أحد عناصره الأساسية بحيث يعتبر ليس فقط باطلا بل منعدما … ولهذا فإن الحكم يمكن طلب بطلانه ولو بعد مرور مواعيد الطعن فيه).

أما محاولة المؤلف إيلاج تلك الحالات تحت مبدأ عدم الحجية ، فإن ذلك يستعصي ويصطدم مع أكثر تلك الحالات : فالحكم الصادر عن محكمة النقض دون مداولة أو توقيع بعض هيئة الحكم لا يعالجه مبدأ عدم الحجية ، كما لا يمكن أن يكون سببا للالتماس ؛ فضلا عن عدم وجود نظام الالتماس على أحكام محكمة النقض المصرية . الأكثر من هذا فإن قانوني المرافعات اليمني ، والمحكمة الدستورية العليا المصرية يجعلان للأحكام الدستورية حجية مطلقة ، بل وتؤدي إلى إلغاء الأحكام الجنائية التي صدرت بناء على نص محكوم فيه بعدم الدستورية مما يؤدي إلى إهدار حجية تلك الأحكام واعتبارها منعدمة.

وفي مثل هذا الموقف فإن إنكار المؤلف ورفضه لنظرية الانعدام : لعدم وجود سند تشريعي ، واعتباره أن أحكام القضاء المستقرة على الأخذ بنظرية الانعدام وفقا لمعايير ترسخت وتطبيقات توالت واستمرت ـ والمدعومة أيضا بموقف الفقه ـ ليست بحجة من وجهة نظره ؛ يتعارض مع توصله إلى القول بوجود حالات انعدام حقيقي ، وإقراره بوجود حالات عصية على معياره ؛ وهي في حقيقتها حالات انعدام بطبيعتها . كما يتعارض مع توصله إلى أن لتلك الحالات آثار هي نفس آثار الانعدام .

ونخلص إلى أن معارضة ورفض نظرية الإنعدام
لا تؤثر علميا أو فنيا على صحة الموقف التشريعي والفقهي والقضائي الآخذ بها .

الانعدام وموقف الفقه القانوني العربي

الانعدام وموقف الفقه القانوني العربي

الانعدام وموقف الفقه القانوني العربي

 

الانعدام وموقف الفقه القانوني العربي

https://ar.wikipedia.org/wiki/%D9%81%D8%B1%D9%88%D8%B9_%D8%A7%D9%84%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86

HomePage

الوسوم

مقالات ذات صلة

اترك تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *

زر الذهاب إلى الأعلى
إغلاق